Como proteger a herança de dívidas, apostas e decisões do herdeiro

O Código Civil permite que uma doação ou disposição testamentária seja acompanhada de algumas restrições. As mais conhecidas são a inalienabilidade, a impenhorabilidade e a incomunicabilidade.

Os nomes parecem mais complicados do que os efeitos.

A inalienabilidade restringe a possibilidade de o beneficiário vender, doar ou transferir o bem. A impenhorabilidade procura preservá-lo de dívidas pessoais do herdeiro. Já a incomunicabilidade impede que o patrimônio se comunique com o cônjuge ou companheiro nos casos em que isso poderia ocorrer.

Quem pretende apenas proteger o patrimônio de credores do herdeiro, ou apenas mantê-lo fora da comunhão com um cônjuge, não precisa travar a venda para conseguir isso. O instrumento pode ser construído de forma mais pontual.

É justamente por isso que copiar um modelo de testamento ou de doação costuma ser uma má ideia. Uma cláusula que faz sentido em determinada família pode criar dificuldade desnecessária em outra.

Quem tem herdeiros necessários, como filhos, não pode simplesmente estabelecer qualquer restrição sobre toda a herança.

Metade do patrimônio compõe, em regra, a chamada legítima, parcela que a lei reserva aos herdeiros necessários. O art. 1.848 do Código Civil exige justa causa declarada no testamento para que sejam impostas cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade sobre esses bens.

Esse ponto merece cuidado, pois não basta acrescentar ao testamento uma justificativa vaga dizendo que o herdeiro é "irresponsável" ou "não sabe administrar dinheiro". Se a restrição depender de justa causa, é recomendável que ela seja descrita de maneira objetiva e compatível com a proteção que está sendo buscada. Um histórico relevante de endividamento, compulsão por jogos ou outra situação concreta pode entrar nessa análise.

Já na parte disponível da herança existe uma maior liberdade. É nela, por exemplo, que podem surgir alternativas para beneficiar netos ou outras pessoas.

Essa pergunta aparece assim que a família entende como as cláusulas funcionam. E se o imóvel ficar inalienável e, daqui a dez, quinze anos, houver necessidade real de vendê-lo? O patrimônio fica travado para sempre?

Não fica, pois a lei prevê alternativa, dentre elas, a "sub-rogação". O parágrafo único do art. 1.911 do Código Civil cuida dessa hipótese.

Se o bem em questão for desapropriado, ou se for alienado por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda se converte em outros bens, e sobre esses novos bens passam a incidir as mesmas restrições que pesavam sobre o primeiro.

O art. 1.848, § 2º, adota a mesma lógica para os bens da legítima: havendo justa causa e autorização judicial, os bens gravados podem ser alienados, convertendo-se o produto em outros que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

Um imóvel sai, outro entra, e a proteção acompanha esse último.

Acontece quando um imóvel ficou grande demais para a família, atrai custos excessivos, passou a dar prejuízo, etc. Nesses casos, pode ser substituído sem que se perca a restrição que motivou o planejamento.

Duas observações:

A primeira é que a sub-rogação, nos casos em que existe inalienabilidade, depende de decisão judicial. Não é algo que o herdeiro resolva sozinho no cartório, e o pedido precisa ser justificado.

A segunda diz respeito à redação do instrumento. Um testamento ou uma escritura de doação que já considere essa possibilidade, indicando em que circunstâncias a substituição do bem faria sentido, tende a facilitar a vida de quem precisar pedir a autorização anos depois, inclusive porque ajuda a demonstrar qual era a preocupação original da família.

Há ainda discussão sobre a necessidade de autorização judicial quando a impenhorabilidade ou a incomunicabilidade foram impostas de forma autônoma, sem inalienabilidade. É um ponto que precisa ser avaliado caso a caso e que reforça a importância de saber exatamente qual cláusula foi utilizada, e por quê.

E se o herdeiro precisar do dinheiro para viver?

Essa é a situação em que a cláusula mais costuma ser flexibilizada.

A justiça não preserva a restrição às custas da ruína de quem ela deveria proteger.

Importante lembrar que nesses casos, o bem foi gravado para amparar o herdeiro, não para deixá-lo em dificuldade, com um patrimônio ao lado que ele não pode tocar.

Demonstrada a necessidade, cabe pedir a revisão da cláusula. É possível obter autorização judicial para alienar o bem e destinar parte do produto da venda à subsistência do herdeiro, mantendo o restante sub-rogado nas mesmas restrições.

Uma saída que aparece com frequência é doar o imóvel para o filho e continuar usando ele. Juridicamente isso se chama doação com reserva de usufruto: você passa a propriedade agora, mas guarda para si o direito de morar no imóvel, ou de receber o aluguel dele, enquanto viver.

A ideia agrada porque parece resolver duas coisas de uma vez, o patrimônio já fica organizado e quem doou não perde o uso.

Só que ela protege menos do que parece, por três razões.

A primeira é que o imóvel já passou a ser do seu filho. A partir da escritura ele consta como titular do bem, e é atrás desse patrimônio que os credores dele vão. O usufruto garante que você continue morando lá ou recebendo o aluguel, e apenas isso. Ele não impede que o bem seja alcançado por uma dívida do seu filho. Quem ajuda nisso são as cláusulas restritivas, desde que tenham sido colocadas na escritura.

A segunda é o que acontece se o seu filho morrer antes de você. O imóvel não volta para você. Ele segue para os herdeiros dele, que podem ser a nora, genro, netos, conforme a situação. O art. 547 do Código Civil permite evitar isso, prevendo que o bem retorne ao doador caso ele sobreviva a quem recebeu. Mas essa previsão também precisa estar lançada na escritura.

A terceira é que doação é quase definitiva. Assinou e registrou, o imóvel mudou de dono, com a titularidade alterada no registro. Desfazer depois depende, em regra, da concordância de quem recebeu, e aí vira praticamente uma nova doação, com imposto e custos outra vez. Sem essa concordância, a lei só admite a revogação em situações bem específicas, e dentro de um curto prazo.

Já o testamento funciona diferente nesse ponto. Ele só produz efeito depois da morte e pode ser mudado a qualquer momento, enquanto quem escreveu tiver condições de fazê-lo. Se a situação do filho melhorar ou piorar nos próximos dez anos, dá para refazer.

Em compensação, o testamento não organiza nada para o momento presente.

É por isso que a escolha entre doar agora ou deixar escrito para depois costuma depender menos da técnica e mais de quanto a família precisa resolver no presente.

A existência de netos abre outras possibilidades, principalmente em relação à parte disponível.

Dependendo da composição familiar, pode ser conveniente destinar essa parcela diretamente aos netos, em vez de concentrar todo o patrimônio no filho que atravessa uma situação financeira ou pessoal mais delicada.

Mas, se os netos forem menores, surge outra questão: a administração desses bens. Isso também precisa ser estudado no momento da elaboração do planejamento.

Nem sempre é necessário criar uma estrutura sofisticada. Às vezes, uma disposição testamentária bem escrita resolve melhor o problema do que uma sucessão de negócios jurídicos difíceis de administrar.

Podem existir cláusulas com prazo e também restrições vitalícias em determinadas situações.

O que merece atenção é a tentativa de tornar a limitação perpétua, alcançando indefinidamente as gerações seguintes. A jurisprudência não trata a inalienabilidade como um bloqueio eterno do patrimônio.

Por isso, fixar simplesmente uma idade aleatória, como 40 ou 50 anos, nem sempre é a melhor solução. Prazo, duração e eventual condição devem ter alguma relação com o problema que levou a família a criar a proteção.

Também é bom lembrar que nenhuma dessas cláusulas funciona como uma espécie de blindagem absoluta. Há hipóteses legais e situações excepcionais em que a proteção patrimonial pode ser discutida judicialmente. Prometer que determinado bem jamais poderá ser atingido costuma simplificar demais um assunto que depende das circunstâncias concretas.

Há casos em que o risco não está apenas na herança futura. A própria pessoa já vem comprometendo de maneira grave o patrimônio que possui.

Nesse ponto, testamento e doação deixam de responder sozinhos ao problema.

A curatela pode alcançar determinados atos de natureza patrimonial e negocial, mas é uma medida excepcional e precisa ser proporcional às necessidades da pessoa. Ter dívidas, fazer apostas ou administrar mal o próprio dinheiro, por si só, não significa que alguém deva ser colocado sob curatela.

Existem situações mais graves em que a capacidade para a prática de determinados atos precisa ser examinada judicialmente. Isso depende de prova e de avaliação do caso concreto.

A Tomada de Decisão Apoiada é outra figura e não deve ser confundida com a curatela. Nela, a própria pessoa com deficiência escolhe pessoas de sua confiança para auxiliá-la na tomada de decisões. Não há nomeação de um curador para assumir a administração do patrimônio.

São medidas com pressupostos e efeitos diferentes.

Um planejamento desse tipo começa menos pela escolha de uma cláusula e mais pela compreensão da família e do patrimônio.

É diferente proteger um único imóvel de uma pessoa que acumulou algumas dívidas e organizar uma sucessão envolvendo vários bens, empresas, filhos, netos e alguém com quadro grave de dependência ou compulsão.

Também importa saber se a preocupação é com credores, com a venda rápida dos bens, com eventual divórcio, com a administração do patrimônio ou com várias dessas situações ao mesmo tempo.

Só depois disso faz sentido decidir entre testamento, doação, usufruto, cláusulas restritivas ou uma combinação dessas ferramentas.

O instrumento precisa refletir o problema real. Colocar o maior número possível de restrições no patrimônio nem sempre significa protegê-lo melhor.